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王利明:保证与债务加入的内涵与区分

来源:舜翔 时间:2022-01-25 13:59:19

中华人民共和国民法典第五百五十二条第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。我国《民法典》第552条新增了债务加人制度。所谓债务加入,也称并存的债务承担,是指第三人加人到债务中,作为新债务人和原债务人一起向债权人负有连带债务。并存的债务承担对于保障债权的实现具有重要作
中华人民共和国民法典
第五百五十二条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

我国《民法典》第552条新增了债务加人制度。所谓债务加入,也称并存的债务承担,是指第三 人加人到债务中,作为新债务人和原债务人一起向债权人负有连带债务。并存的债务承担对于保障 债权的实现具有重要作用,由于该项制度与保证制度在功能上具有相似性,且两者在成立方式以及法 律效果上也具有相似性,加上实践中在并存的债务承担中也可能存在保证担保,如何处理两者的关系 问题,十分重要。我国《民法典》第697条第2款就并存债务与保证人的关系做出如下规定:“第三人 加入债务的,保证人的保证责任不受影响。”这就意味着,在同一债的关系中,保证与债务加入是可以 并存的。然而,在第三人加入债的关系后,无论其是向债权人还是向债务人表示其愿意承担债务,都 需要确定该第三人究竟是加入债务,还是提供保证,对此,我国《民法典》没有作出规定,理论界与实务 界也有不同的看法。我国《民法典》颁行后,这一问题仍有进一步探讨的必要。笔者认为,有必要从 以下方面对两者进行区分。

第一,两者具有不同的内涵。

具体而言,“保证,指当事人约定,一方(保证人)于他方(债权人)之 债务人(主债务人)不履行债务时,由其代负履行责任之契约”。就保证合同的概念,我国《民法典》第 681条规定:“保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发 生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。”可见,保证人的担保责任包含两大类 型:一是代为履行,即在主债务人不履行债务时,保证人代主债务人履行其债务;二是承担债务不履行 的责任,即因为主债务人不履行债务而产生的责任。一般认为,保证责任原则上及于保证人的全部财 产,并不局限于某种或某类特定的财产(当然,如果债权人和保证人之间存在特别约定的,保证担保的 责任财产也能限定于特定财产之上)。然而,在并存的债务承担的情形下,第三人加入债的关系,本质 上是对自己的债务负责,在债务履行期限届满的情形下,不论原债务人能否履行债务,债权人均可请 求该第三人履行债务;与此同时,在并存的债务承担中,该第三人是对自己的债务承担责任,在其不履 行债务时,其也应当就其不履行债务的行为承担责任。

第二,两者的成立方式不同。

具体而言,关于保证的成立。我国《民法典》第685条规定:“保证合 同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向 债权人作出保证,债权人接收且未提出异议的,保证合同成立。”从该条规定来看,保证是为债权人债 权的实现提供担保,其必须在保证人与债权人之间成立,而不可能仅在保证人与债务人之间成立。然而就并存的债务承担而言,我国《民法典》第552条规定:“第三人与债务人约定加入债务并通知债权 人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第 三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”从该条规定来看,并存债务有两种类型:一 是当第三人与债务人约定加入债务时,需要通知债权人;二是第三人向债权人表示其愿意与债务人共 同负担债务。在这两种情况下,只要债权人在合理期限内不拒绝,即可成立并存的债务承担。因此, 在第三人与债务人之间达成合意的情形下,也可以成立并存的债务承担。

第三,当事人的地位不同。

在并存的债务承担的情形下,新加入的债务人处于债务人的地位,其 不仅对债权人负担债务,而且享有债务人的抗辩权。与此同时,新加入的债务人与原债务人在债务承 担的顺序上是相同的,也就是说,在债务履行期限届满的情形下,债权人可直接请求新加入的债务人 履行债务,而不以原债务人不履行债务为条件。然而,保证人并不属于债务人,其不仅可以主张债务 人对债权人的抗辩权,而且可以主张其基于保证合同而对债权人享有的抗辩权。此外,保证人的责任 在性质上是一种补充责任,在责任的承担顺序上具有次位性,其承担责任以债务人不履行债务为条件。

第四,能否向债务人追偿不同。

对并存的债务承担而言,除当事人另有约定外,新加入的债务人 在对债权人履行债务后,其原则上不能向原债务人追偿,因为新加入的债务人对债权人履行债务本质上是为履行自己的债务,而不是代原债务人履行债务。然而,在保证关系中,保证人在承担保证责任 人后,其可以向债务人追偿。就此而言,债务加入中新加人债务人的责任要重于保证人的责任。因此,如果某人向债权人明确表示,愿意与债务人共同承担清偿责任,其究竟是债务承担还是保证不清 晰时,从减轻当事人责任出发,将其解释为连带责任保证更为合适,而不宜将其解释为债务加入。

第五,责任的限制不同。

对并存的债务承担而言,债权人对新加人的债务人的债权受诉讼时效的 限制,即该债务诉讼时效期间届满后,新加人的债务人有权主张时效抗辩。与此同时,就新加入的债 务人的责任而言,其债务并不受保证期间的限制。然而,就保证关系而言,无论是一般保证还是连带 责任保证,债权人对保证人的保证债权都既受诉讼时效制度的限制,也受保证期间制度的限制。虽然以上分析已经明确了债务加人与连带责任保证五个方面的区别,但是在具体的判定上,仍然 可能会发生难以决定究竟是连带责任保证还是债务加人的情形,此时应当如何处理,有必要进行探讨。从司法实务来看,最高人民法院的观点是:“判断一个行为究竟是保证,还是并存的债务承担,应 根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证;如果 没有,则应当从保护债权人利益的立场目的出发,认定为并存的债务承担。”由此,其在司法实践上 确立了在存疑时应当推定为并存的债务承担的立场。笔者认为,在判断究竟是并存的债务承担还是保证时,重点考虑的就是当事人的真实意愿。一般 而言,并存的债务承担中第三人的责任重于保证人,因为债务加入人既不享有对原债务人的追偿权, 也不享有原债务人针对债权人的各种抗辩权,所以其法律责任更重。因此,在当事人意思表示不清晰 时,倘若认定为并存的债务承担就会加重第三人的责任。此时,应当适用“存疑时优先推定为保证”的 规则。例如,德国民法学者就认为,当更重的债务加A.(gravierendere Schuldbeitritt)原则上仅在债务 之履行既符合债务人实际利益,也对债权人的债权具有实际利益时才符合当事人的意思,此种利益不 必限于单纯经济上的类型。在存疑时,在当事人希望采取何种担保形式存有疑问时,保证的解释规则具有优先性。我国《民法典》第697条第l款规定:“债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部 分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。" 该条第2款规定:“第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。”该条是对我国《担保法》第23条 的重大修改,后者规定:“保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人 对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。”我国《担保法》第23条主要是针对免责的债务承担所 作出的规定,因为在免责的债务承担的情形下,原债务人将退出债的关系,而债务承担人承担债务的 能力如何,保证人难以判断,如果此时仍课以保证人承担保证责任,可能会不当加重保证人的负担。当然,我国《民法典》第697条第1款中“但是债权人和保证人另有约定的除外’’的规定,意味着在免责 的债务承担的情形下,如果保证人仍然愿意承担保证责任,放弃其可以主张免责的机会,按照私法自 治原则,法律上也应当承认其效力。因此,我国《民法典》增加该规则,也充分尊重了保证人和债权人 的意愿。我国《民法典》第697条第z款规定:“第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。”该条作 为新增加的内容,是我国《民法典》第552条新增并存的债务承担规则的必然结果,也就是说,在法律 没有规定并存的债务承担的情形下,在免责的债务承担的情形下,形成了我国《担保法》的上述规定, 在新增并存的债务承担的情形下,则应当增加其与保证的关系的规则,我国《民法典》第697条第2款 也正是为了解决这一问题而设。在并存的债务承担的情形下,只会增加债权人债权实现的可能性,而 不会不当影响债权人债权的实现,对债权的实现是有利的,因此,在并存的债务承担的情形下,保证人 不得主张免责。由此产生的一个问题是如何理解“保证人的保证责任不受影响”。笔者认为,所谓 “不受影响”有三层效果。一是指原债务人的保证不受影响,也就是说,保证人仅对原债务人履行债务 的行为提供保证,除非保证人有明确的意思表示,否则保证人仅对原债务人履行债务的行为提供保 证,而不对新加入的债务人履行债务的行为提供保证。也就是说,新债务人无法清偿的,债权人请求 保证人承担保证责任的,则保证人有权要求债权人请求原债务人履行债务,只有原债务人无法履行债 务的,保证人才需要依法承担保证责任。二是保证的方式不受影响,也就是说,保证人基于保证合同 而承担一般保证或者连带责任保证的,该保证方式不因并存的债务承担而受到影响。三是指保证担 保的份额不受影响。我国《民法典》第699条允许保证人与债权人约定其应承担保证份额,保证人仅 在该约定的份额内承担保证责任。因此,在并存的债务承担的情形下,保证人承担保证责任的份额也 不受影响。


来源:《政治与法律》2020年第10期转自:民法典学堂