承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，定作人给付报酬的合同。无论是在日常生活还是商业交往中，承揽合同都是一种常见且重要的合同类型：生活中的定做服装、请人修理自行车、到影楼拍照，商业上的定做特种设备、委托加工某种原材料，乃至建楼、运输、出版等，性质上均属承揽。尽管随着经济发展和社会分工，各种特殊的服务提供型合同逐渐从承揽合同中独立出来，如运输合同、建设工程合同、技术开发合同等，但承揽作为服务提供型合同的一种基础形态，仍然在立法、法学理论与司法实务上占据重要地位。

承揽合同的工作成果既可为有形（如《民法典》第770条第2款列举的加工合同、定作合同），也可为无形（如同款列举的测试合同、检验合同）。当工作成果为有形时，其存在所有权归属的问题。本文所谓之“所有权归属”，并非指工作物的所有权最终归属于谁——根据承揽合同的性质，工作物最终无疑应归定作人所有，毋庸赘言。本文讨论的是，承揽工作完成时，工作成果的所有权直接归属于谁——申言之，是应当直接归定作人原始取得（“定作人直接取得主义”），还是先归承揽人原始取得，然后再通过交付将其移转给定作人（“承揽人先取得主义”）？

讨论这一问题的意义，主要在于如下两点：

一是有助于正确界定承揽人责任财产的范围。若工作成果的所有权归定作人原始取得，则法院对承揽人的财产强制执行时，该工作成果作为他人之物，不得成为强制执行的标的，已被查封、扣押的，定作人得提出执行标的异议；承揽人破产时，该工作成果亦不列入破产财产，定作人得行使取回权。相反，若工作成果的所有权归承揽人原始取得，则其构成承揽人的责任财产，承揽人遭强制执行时定作人不得针对工作成果提出执行异议，承揽人破产时定作人亦无从行使取回权，只能通过集体清偿程序获得部分清偿。

二是有助于正确适用无权处分与善意取得制度。若工作成果的所有权归定作人原始取得，则承揽人在交付之前将其转让于第三人的，该转让为无权处分，第三人原则上不能取得所有权，除非满足善意取得的构成要件；若工作成果归承揽人原始取得，则承揽人的处分属有权处分，第三人直接取得所有权，无需适用善意取得制度。

由此可见，当承揽人出现债务清偿困难或违背诚信之情形时，工作成果的所有权归属问题对各当事人之利益影响甚巨。但现行法律对这一问题并无直接、明确的规定，实务中司法机关展现出的立场亦可谓五花八门。本文将从民法理论出发，结合相关实务案例，对这一问题展开讨论，以期为民法典时代的司法实践提供有益参考。

1999年《合同法》及其司法解释并未就工作成果的所有权归属作出明确规定。然而，我国理论界及实务界存在这样一种认识，即可以从《合同法》第264条、第265条和第251条出发进行一定的“反推”，得出“工作成果的所有权属于定作人”的结论。但本文认为，此种认识存在过度解读法条之嫌，其中部分内容在《民法典》时代已通过条文修改得到纠正，余下的则恐怕只能期待理论和实务界自行纠偏。

（一）承揽人留置权与工作成果所有权

《合同法》第264条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”留置权作为一种他物权，显然不能以自己之物为标的物，由此似可推出工作成果的所有权属于定作人。在笔者搜集的裁判文书中，认为工作成果归定作人所有的，有超过一半援引本条作为论证理由。

仅就逻辑而言，上述论证似乎难谓错误。然而必须指出的是，《合同法》第264条本身就是一个令人疑惑的条文——承揽人本就可以援引更早出台的《民法通则》中关于留置权的规定，《合同法》在这一问题上不作规定又有何妨？本文认为，在《民法通则》已就留置权作出规定的情况下，《合同法》第264条只是中国民事立法中存在的众多本不应出现的“注意规定”之一，立法者本就无意赋予该条任何独立的规范价值，不过提示裁判者此处有留置权之适用而已。认为该条创设了一种“特殊留置权”已属过度解读，至于认为立法者借此间接地将工作成果的所有权赋予定作人，则更是仅能在形式逻辑上说通，实则严重超越立法者本意，无实质合理性可言。

似乎正是注意到了这种过度解读，《民法典》第783条在《合同法》第264条的基础上进行了调整，将“享有留置权”修改为“享有留置权或者有权拒绝交付”。新增的“有权拒绝交付”，对应的显然是工作成果归承揽人所有的情形，此时承揽人占有的是自己享有所有权的物，不生留置权的问题，“有权拒绝交付”应是指双务合同的同时履行抗辩权。尽管仍未就工作物的所有权归属问题给出明确答案，但《民法典》第783条通过完善条文措辞，至少限缩了针对法条个别字眼进行过度解读的空间，因此仍十分值得肯定。

（二）保管义务、损害赔偿与工作成果所有权

《合同法》第265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”有观点认为，法律没有必要规定承揽人对自己之物的保管义务，且承揽人保管自己的物不当造成其毁损、灭失，也不能直接导致对定作人的损害赔偿责任。因此，工作成果的所有权应属于定作人。在笔者搜集的裁判文书中，认为工作成果归定作人所有的，有约四分之一援引本条作为论证理由。

应当承认，若工作物的所有权归承揽人，则因其保管不善造成工作物毁损、灭失的，无法评价为对定作人所有权的侵害，不生侵权损害赔偿的问题。然而，《合同法》第265条要求承揽人承担的是“损害赔偿责任”，而非“侵权损害赔偿责任”。基于“损害赔偿责任”的通常含义（兼括侵权损害赔偿、违约损害赔偿等多种类型），实难基于本条得出“工作成果的所有权归定作人”的结论——即使工作成果的所有权归承揽人，其保管不善造成工作成果毁损、灭失，进而无法依约向定作人交付的，构成违约，当然也须就其所致之损害承担赔偿责任。因此，从《合同法》第265条出发的“反推”做法，在逻辑上即难谓正确。

（三）承揽合同定义与工作成果所有权

《合同法》第251条第1款对承揽合同定义为：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”有观点认为，《合同法》对承揽合同的定义，并未像买卖合同那样强调“移转所有权”的义务，由此亦可推知工作成果的所有权系直接由定作人原始取得，无需进行所有权的移转。在笔者搜集的裁判文书中，认为工作成果归定作人所有的，有约五分之一援引本条作为论证理由。

本文认为，这种“反推”同样属于对条文的过度解读，理由有二：

其一，合同法分则各章开头对该章调整的有名合同作出定义，主要目的在于明确该章的适用范围，不宜过分夸大定义本身调整权利义务的规范作用。仅因为承揽合同的定义中未出现“移转所有权”的字眼，即认为承揽合同中不存在所有权的移转，即属于对定义之规范作用的夸大。理解这一点只需观察《民法典》对其他几种有名合同的定义——例如，《民法典》对赠与合同的定义为“赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”（第657条），对借款合同的定义为“借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”（第667条），均未使用“移转所有权”的字眼，但赠与合同、借款合同涉及所有权移转却毋庸置疑。

其二，在承揽合同的定义中不纳入移转所有权这一因素，可能只是简化条文的结果。具体而言，但凡买卖，必然涉及所有权的移转，因此将这一要素纳入买卖合同的定义顺理成章；但承揽合同的工作成果本就可能为无形（如检验合同、测试合同），所有权移转的问题仅存在于部分承揽合同，若将这一要素强行纳入定义，则必然需要在定义中将工作成果为有形的承揽与工作成果为无形的承揽区分开，使这一定义变得臃肿复杂。

（四）小结：形式推理应有所克制

本章讨论了当前理论和实务界从《合同法》相关规定“反推”工作成果所有权归属的三条路径：（1）从承揽人留置权出发的“反推”；（2）从承揽人保管不善的损害赔偿责任出发的“反推”；（3）从承揽合同的定义出发的“反推”。必须承认，除第二条路径存在明显错误外，其余两条路径在逻辑上并非完全不通。但对于采用这两条路径的法官和学者来说，一个难以回避的问题是：若立法者确实有意就工作成果的所有权归属问题作出规定，何不一步到位直接言明，而是非要将其立场隐藏于承揽人留置权、承揽合同的定义等条文之后，使人必须进行“反推”才能得出答案？

比较法上，《日本民法典》和我国台湾地区“民法”均未就工作物的所有权归属问题作出直接、完整、明确的规定；《德国民法典》也仅于第651条笼统地规定“包工包料”型承揽准用买卖的相关规定，但这种“准用”是否意味着此时工作成果先由承揽人取得再移转给定作人，恐怕也很难遽为判断。可以看出，就这一问题在立法上进行一定程度的“留白”，将其交由实践及学说进一步发展，我国并非孤例。

持反对意见者可能认为，即便立法者无心规定甚至有意“留白”，出于体系和谐的需要，也有必要接纳这样的“反推”逻辑，否则将导致规范体系的内部冲突，违反法律解释与适用的基本要求。例如，若工作成果的所有权归承揽人，那么法律明确规定（尽管可能无必要）的“承揽人留置权”就与这一结论产生了直接的冲突。因而，无论立法者本意如何，工作成果的所有权都只能属于定作人。

本文承认，体系解释固然是法律解释的基本方法之一，但鉴于立法者在制定任何法律时认识水平必然的局限性，此种为避免体系冲突而进行的形式推理，亦应有适当的节制。1999年《合同法》是我国颁行较早的一部民事单行法，虽然其立法质量受到学者的广泛肯定，但毕竟当时我国民事法律的完整体系还远未建立，国内民法理论尚不发达，实务中也相对难以暴露出需要法律回答的各种问题。可以想见，当时的立法者无论是从理论中还是从实务中能够汲取的养分，都无法与今天相提并论。若在适用这部二十余年前的法律时必须实现完美无瑕的体系和谐，则必然意味着当时立法者基于有限的认识而有意无意地写下的每一个字，都将被作为解释的材料进行无限的形式推理。这不仅远远超出了立法者的原意，也将严重阻碍法律解释的发展性，使得来自理论和实务的更具前沿性和合理性的认识永远被挡在裁判者的考虑范围之外。

总而言之，本文认为，本章讨论的几种“反推”路径，均是从法条的个别字眼出发进行的纯粹形式化的、不含任何利益衡量与价值判断的逻辑推理。在解释适用法律时，不应过分依赖此种推理。本文并非全面反对“工作成果所有权归定作人原始取得”这一结论本身，但对此问题更加可取的解决方案，应是充分衡量合同性质、缔约目的及各方当事人的利益关系，将平等、诚信、物权公示等原则纳入考虑，区分不同的情形，力求给出具有实质合理性而非仅能在形式逻辑上说通的答案。

以下各章，将从不同的角度，努力寻找这样的答案。

学理上常将承揽合同分为“规则承揽”和“不规则承揽”。所谓不规则承揽，是指由定作人提供材料，但约明承揽人可以同种类、品质、数量的材料代替为一定工作并交付工作成果的承揽合同。例如，定作人提供面粉，要求承揽人做成一定数量、品质的面包，但面包是否必须由自己提供的面粉做成则在所不问。凡不具有这种特殊性的承揽合同，均称为规则承揽合同。其中，由定作人提供原材料的，本文称为“来料加工”型承揽；由承揽人提供原材料的，本文称为“包工包料”型承揽。

本章将分别讨论“来料加工”和“包工包料”这两类规则承揽中工作成果的所有权归属问题。至于不规则承揽的情形，则留待下一章讨论。

（一）“来料加工”型承揽

“来料加工”型承揽是最简单、最典型的一种承揽，其工作成果的所有权归属问题，理论界已形成占绝对优势的通说，即工作成果的所有权归定作人所有。本文赞同通说观点。承揽合同是一种给付劳务型合同，承揽人只是向定作人提供加工服务，基于常理推断，双方断无令定作人因承揽人的加工服务而（哪怕暂时地）丧失所有权的合意。此外，若承揽人能够取得工作成果的所有权，对定作人将极为不利：例如，承揽人被强制执行时，定作人不能提出执行标的异议；承揽人破产时，定作人不能行使取回权；承揽人将工作物转让于他人时，因系有权处分，定作人难以追回原物。这种对定作人极其不利的局面在法理上并无正当性的支撑，在承揽人擅自处分工作成果的情形，更是有鼓励背信行为之嫌。因此，在“来料加工”型承揽中，工作物的所有权归属以“定作人直接取得主义”为妥。

然而，通说观点在司法实践中却并未得到普遍采纳。在笔者检索的范围内，几乎有一半的裁判文书认为“来料加工”型承揽中工作物所有权应采“承揽人先取得主义”，其理由主要有以下三项：

第一种理由认为：动产的物权变动以交付为生效要件，在承揽人向定作人交付工作成果之前，定作人未取得所有权。此种论证看似有力，细究之下则会发现其问题——只有先认为承揽人原始取得工作物的所有权并以此为逻辑的出发点，才谈得上通过交付将其移转给定作人，但这里本就是要回答工作物所有权由谁原始取得的问题，法院的此种论证实际上将意欲证明的结论作为论证的前提，其谬误甚为明显。

第二种理由援引物权法的添附理论，认为承揽人加工于定作人的原材料，使其价值增加，根据动产加工规则，工作成果的所有权应由承揽人取得。此种观点的问题在于对“加工人”这一概念的理解有误。在存在承揽合同的情况下，即便认为物权法上的动产加工规则仍有适用空间，其中的“加工人”也应是定作人而非承揽人（参见本文第五章）。也就是说，在“来料加工”型承揽中，实际上是定作人“加工”于自己所有的原材料，故并不因加工而发生物权变动的效果。

第三种理由则存在于一类特殊的案件。在这类案件中，承揽人将来自不同定作人的、本应分别加工的原材料合并加工，导致数个承揽合同项下的工作成果发生混合难分彼此。法院遂认为，由于工作成果尚未特定化，任一定作人都无法主张其应得部分的所有权，故只能认定全部工作成果归承揽人所有。考虑到物权的客体需为特定之物，法院的这一理由不可谓全无合理之处。但是，承揽人将来自不同定作人、本应分别加工的原材料合并加工的行为，系对每一定作人的违约，无论是否造成实际损害，均应受到法律的否定评价。而按照法院的这种逻辑，承揽人却因此种违约行为而能够取得全部工作成果的所有权，虽然该所有权具有暂时性，最终仍需移转给各定作人，但这毕竟比严格依约分别加工时对承揽人更为有利，显然违反“任何人不得因自己之不法行为获利”的古老原则。但不可否认，尤其是承揽人尚未将全部原材料加工完毕的情况下，处于混合状态的加工成品，其所有权究竟属于哪部分定作人，确是一个值得研究的问题——是“先进先出”（即推定承揽人先履行的是成立在先或生效在先的合同），是按某种比例由各定作人按份共有，还是服从其他某种规则？限于篇幅，本文无力展开深入论述，但可以肯定的是，无论何种规则，解决的都是工作物所有权在各定作人间如何分配的问题，而不会因为工作物“尚未特定化”就令其归承揽人所有。

综上，针对“来料加工”型承揽，司法实践中三种支撑工作物所有权“承揽人先取得主义”的理由皆不能成立，仍应采通说意见，认定工作物的所有权直接归定作人原始取得。

（二）“包工包料”型承揽

讨论“包工包料”型承揽中工作物的所有权归属之前，需要首先区分“‘包工包料’型承揽”和“未来物买卖”两个概念。有学者认为，应根据当事人的意思进行定性：如当事人意思重在工作成果之权利移转，则定性为买卖合同；若当事人意思重在工作之完成，则定性为“包工包料”型承揽；若当事人兼有两种意思难分主次，则定性为混合合同。但也有学者认为，不应纠结于当事人的意思，而应根据工作成果为可替代物或不可替代物，将合同定性为纯粹的买卖或纯粹的承揽。

在司法实践的层面上，本文研究的案件中，凡涉及确认合同究为买卖抑或承揽的，均未采“混合合同”的概念，而是认为买卖、承揽之间有明确的界限。例如，在“中国交通进出口（新加坡）有限公司、江苏弘业船舶贸易有限公司执行异议案”中，法院认为：“……承揽合同系以完成工作为目的的合同，承揽合同的标的具有特殊性，是承揽人完成并交付工作成果，满足定做人的特殊需要，按照定做人指定的质量、规格、外观设计、技术指标等要求来量身定做的……承揽合同中标的物的验收标准要以合同约定的验收为准，而不是只达到通常的货物质量标准……（买卖合同的）标的物一般都具有通用性，是标准化系列化的物品，产品的包装、质量、价格等一般都有国家标准或行业、专业标准，而非买方指定要求的标准。”

本文赞同此种将买卖与承揽泾渭分明地区别开的做法，其理由在于：若“定做”的标的物为“标准化、系列化”的种类物（如暂时售罄的某款皮鞋），则出卖人制造标的物的具体过程对买受人意义不大，此种情形下并无必要适用定作人任意解除权、监督权等承揽合同语境下的规则，因而将合同定性为买卖即可；只有当定做的标的物为按照定作人的要求制作的特定物（如根据定作人脚型制作的皮鞋）时，才有必要将其定性为“包工包料”型承揽。

关于“包工包料”型承揽中工作成果的所有权归属问题，理论界分歧较大。有学者认为：“如定作人并未提供工作基底，仅由承揽人以自己之材料制成动产者，此兼有买卖契约之性质（制造物供给契约），故制作物所有权自先归承揽人原始取得后，再依买卖之规定移转所有权（交付）予定作人。”但也有学者对此提出反对：“工作完成义务既在承揽人，材料提供尚无变更当事人契约目的之作用，解释其由定作人原始取得所有权，似较妥当。”

实践中，针对“包工包料”型承揽的工作物所有权归属，司法裁判的立场亦较不一致，采“定作人直接取得主义”和“承揽人先取得主义”者均有，但以前者占相对多数。仔细阅读裁判文书可以发现，采“定作人直接取得主义”的法院多数是以本文第二章所述的“反推”逻辑得出这一结论的，但如前所述，此种逻辑存在过度解读法条之嫌，虽形式上正确但未提供实质的正当性基础。采“承揽人先取得主义”的法院往往也不给出详细的论证过程，而是认为既然原材料和加工行为都来自承揽人，那么承揽人原始取得工作成果的所有权似乎是不言自明的。例如，在“STX造船海洋株式会社与STX（大连）造船有限公司一般取回权纠纷案”中，法院认为：“在《船舶建造合同》履行过程中，STX大连（承揽人）以自身名义与供应商签订买卖合同，采购船用钢板、船舶设备等船舶材料，取得了原材料的所有权；之后，STX大连投入大量人力、物力对自有船舶材料进行设计、加工、添附、组装等工作，使其成为在建船舶，因此，原始取得在建船舶所有权的是STX大连。” 

本文认为，与“来料加工”型承揽不同，在“包工包料”型承揽中，工作成果所有权应以“承揽人先取得主义”为原则，理由主要有二：其一，“承揽人先取得主义”能够避开原材料与工作成果间的界限问题；其二，“承揽人先取得主义”能够更加公平地对待定作人和承揽人的其他债权人。

1. 规避原材料与工作成果间的界限问题

承揽人对自己提供的原材料进行加工使其转化为工作成果的过程，并非突变的过程，而是一个持续的、渐进的过程。工作成果与原材料之间绝非毫无关联，而是必然具有“物理上的连续性”。若对“包工包料”型承揽的工作物所有权采“定作人直接取得主义”，就不得不回答一个问题：自哪一时点开始，“原材料”变成了“工作成果”，其所有权人由承揽人变为定作人？例如，按照定作人提供的尺寸，承揽人自己提供木板制作书柜，在整个加工过程中的哪一时点，“木板”消灭而“书柜”产生？是承揽人将用于这一合同的原料木板通过标记、贴签、装箱等方式与其他木板分离时？还是承揽人将这些木板切割成定作人要求的尺寸，使承揽合同“量身定做”的属性凸显时？抑或是承揽人完成喷漆、打磨、抛光、安装五金件等主要生产工序时？又或是承揽人将书柜以未组装的形式装箱、贴签、封膜，使其处于适于交付之状态时？再或是在定作人指定的交付地点，由承揽人将书柜组装或由定作人亲自组装，使其最终成为一套可直接使用的书柜时？

工作成果所有权的“定作人直接取得主义”必然需要回答以上的困难问题。尤其是在主营承揽的企业陷入破产时，其往往占有着处于生产流程各个阶段的大量原材料、半成品、成品，这些财产的所有权究竟归谁，将决定相应的权利人享有的究为破产取回权抑或破产债权，进而对各方当事人的利益产生根本性的影响。而现实中的承揽合同千差万别，极难针对原材料消灭、工作成果产生的时点提出一种具有一般适用性的判断标准。而在“承揽人先取得主义”下，即便原材料已经转化为工作成果，其所有权也仍归承揽人，直到交付时方完成向定作人的移转，因而无需回答前述困难问题。因此，就降低司法成本、增强法律适用的确定性而言，“承揽人先取得主义”在“包工包料”型承揽具有优越性。

2. 公平对待定作人和承揽人的其他债权人

“定作人直接取得主义”的支持者最可能提出的一个论点是：将工作成果的所有权赋予定作人，有利于保护定作人的利益，因为其可在承揽人遭第三人强制执行时提出执行标的异议，或在承揽人破产时行使取回权。然而，无论是强制执行还是破产债务清偿，都是多个权利人争夺不能满足所有权利诉求的有限财产的过程。在这样的过程中，良好的制度并非使某一具体权利人的利益最大化，而应确保全体权利人获得公平对待；若对某一权利人予以优待，则应有坚实的正当性基础。 

本文认为，对定作人的优待违背平等原则，不存在正当性基础。定作人和未来物买受人之间的差别待遇即为最直观的例证。例如，甲乙二人到同一家西装店选购西装。甲身材特殊，没有合适的成衣尺码，只好定做；乙身材标准，可以选择成衣，但其尺码已售罄，西装店遂承诺为其按照成衣规格生产一套。二人均与西装店订立了合同，西装店在已完成两套西装的制作但尚未交付给二人的情况下进入破产清算程序。根据上文所述之标准，甲订立的合同应定性为“包工包料”型承揽，乙订立的合同应定性为未来物买卖。在“定作人直接取得主义”下，甲乙的处境将大为不同：定作人甲是该套定制西装的所有权人，得直接行使取回权，无需承担任何损失；买受人乙不是该套成衣西装的所有权人，只能作为丙的破产债权人参加集体清偿程序，进而须承担丙西装店破产导致的损失。但归根结底，甲乙毕竟只是身材不同，此种不同竟导致二人在西装店破产时获得如此不同的对待，其在公平的维度上恐难获支撑。

可见，工作物所有权的“定作人直接取得主义”，虽对定作人极为有利，但实际上是在其与承揽人的其他债权人之间进行歧视对待，在承揽人财产不足以清偿全部债务的情形中，实为牺牲其他债权人利益保护定作人利益，并无充足的正当性可言。因此，自平等的视角而言，工作物所有权的“承揽人先取得主义”更为合理。

（三）小结

本章讨论了规则承揽合同中工作成果的所有权归属问题。在“来料加工”型承揽中，基于合同目的及保护定作人利益的考量，工作物的所有权归属应采“定作人直接取得主义”；而在“包工包料”型承揽中，考虑到原材料与工作成果间的界限难以把握，以及为防止过度保护定作人损害承揽人其他债权人的利益，工作物的所有权以“承揽人先取得主义”为妥。

“不规则承揽合同”是指由定作人提供材料，但约明承揽人可以同种类、品质、数量的材料代替为一定工作并交付工作成果的承揽合同。例如，定作人提供一定数量的面粉，要求承揽人制作一定数量、品质的面包，但对是否使用自己提供的面粉进行制作则不做要求。本章首先讨论“不规则承揽合同的界定”这一前提性问题，然后对不规则承揽合同中工作成果的所有权归属问题进行分析。 

（一）不规则承揽合同的界定

有学者认为，我国法律虽然接受不规则承揽合同的存在，但以规则承揽为原则，以不规则承揽为例外；换言之，原则上承揽人不得替换定作人提供的原材料，除非当事人有明确的相反约定。

《民法典》第775条第2款规定：“承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。”由此观之，前述观点确有法条上的依据。然而，笔者认为，如此解释当事人的意思未免过于死板，不能满足经济活动的现实需要。若双方对是否允许承揽人替换原材料没有明确约定，此时究竟是否允许，应当考虑原材料和工作成果的性质灵活判断。

本文认为，根据一般交易观念，工作成果的品质依赖于原材料，且难以用可量化的标准衡量的（如将木材加工为实木地板），或者承揽工作只是对原材料进行简单改进，未发生实质性变更的（如对瓷砖进行抛光），应解释为不允许承揽人替换原材料；相反，只要求工作成果必须满足一定的数量、质量要求，且工作成果的品质有明确的、可量化的标准的（如将粗铜加工成若干吨、符合某一特定国家标准的阴极铜板），应解释为允许承揽人替换原材料，否则当承揽人同时为数个定作人提供种类相同的加工服务时，只能将各定作人提供的原材料分别保存、分别加工，如此必然增加生产成本，在定作人未明确要求不得替换原材料，材料的性质又不要求承揽人必须分别加工的情况下，如此增加承揽人负担毫无意义。

但是，在允许承揽人替换原材料的各种情形中，有一种情形应排除出“不规则承揽”的范围，那就是工作成果为种类物的情形——例如，定作人向冶炼厂提供铁矿石，要求其按时向自己交付特定数量、特定标准的铁，且不要求其必须使用自己提供的铁矿石炼制。本文认为，此时的合同已不具有承揽的属性，而应视为兼有买卖和互易双重性质的混合合同，其中理由在于：既然一方面工作成果为种类物，而非为定作人量身打造，另一方面定作人虽然提供原材料，却又不要求承揽人必须使用自己的原材料进行加工，那么此时承揽人的义务便只剩下按时交付符合合同约定的产品，其进行承揽工作的“过程”对于定作人来说已经不再重要，此时将合同定性为兼有买卖和互易性质的混合合同即可。

综上，本文认为“不规则承揽”应当界定为：由定作人提供原材料，但依据当事人明示的合意，或者依据原材料、工作成果的性质且在不违反当事人合意的前提下，承揽人可以同种类、品质、数量的材料代替为一定工作并交付非种类物的工作成果的承揽合同。

（二）工作成果的所有权归属

有学者认为，不规则承揽合同中工作成果的所有权归属问题，应区分两种情形讨论：如果定作人不将原材料的所有权移转于承揽人，那么工作成果的所有权归定作人；如果定作人将原材料的所有权移转于承揽人，则工作成果的所有权归承揽人。也有学者认为，无论定作人是否将原材料的所有权移转于承揽人，都由定作人原始取得工作成果的所有权。

以上两种观点虽结论不同，但都认为在不规则承揽中，原材料的所有权存在“移转给承揽人”和“不移转给承揽人”两种可能。进一步研究以上两种观点还会发现，二者的基本逻辑都是将不规则承揽合同“化归”为规则承揽合同，也即认为若原材料的所有权不移转于承揽人，则相当于“来料加工”型承揽；若原材料的所有权移转于承揽人，则相当于“包工包料”型承揽。两种观点的分歧，实际上源自在“包工包料”型承揽中工作物所有权归属上的分歧。具体而言，在“包工包料”型承揽的语境中支持“承揽人先取得主义”的学者，通常采取前一种观点；支持“定作人直接取得主义”的学者，则通常采取后一种观点。

本文赞同此种将不规则承揽“化归”为规则承揽的逻辑。但本文认为，在不规则承揽中，定作人必须将原材料的所有权移转于承揽人，并不存在由定作人保留原材料所有权的可能性。

从表面上看，不规则承揽的承揽人只是“可以”替换定作人提供的原材料，其享有替换或不替换的选择权。然而，承揽合同之所以“不规则”，往往是因为原材料具有高度的可替代性，如以普通面粉制作面包、以铁矿石炼铁等。在这些情形中，强求承揽人必须使用定作人提供的原材料，不但对定作人并无意义，且意味着承揽人必须对来源不同的原材料分别管理、分别加工，如此必将极大增加其成本。所谓的允许“替换”，实际上是允许承揽人不必将某一定作人提供的原材料与其他定作人提供的原材料及承揽人自有的原材料区分开，在完成工作时可从三者中任意取用，甚至可以直接将三者在物理上混合在一起。然而，定作人一方面允许承揽人进行此种观念上乃至物理上的混合，另一方面却又不将原材料的所有权移转给承揽人，这是不可想象的。若果真如此，当承揽人把定作人提供的面粉与其他来源的面粉倒进同一个面桶时，则依据动产混合规则在混合后的面粉上成立按份共有；承揽人为B定作人制作面包时，若从该桶中取用面粉，则构成对A定作人共有权的侵害——这些结论也许在逻辑上能够自洽，但显然不符合当事人将承揽合同约定为“不规则”的本意。因此，本文认为，在不规则承揽合同中，原材料的所有权必须移转给承揽人，再无其他可能。

既然承揽人取得了原材料的所有权，那么从这一时刻起，法律关系与“包工包料”型承揽已无二致。因此，本文认为，不规则承揽中工作成果的所有权归属，应与“包工包料”型承揽相一致，即由承揽人原始取得工作成果的所有权，再通过交付将其移转给定作人。

（三）小结

本章讨论了不规则承揽合同的界定标准及其工作成果的所有权归属问题。不规则承揽所要求的“允许承揽人替换原材料”的合意不必限于明示约定，其亦可由原材料和工作成果的性质推知，但不规则承揽的工作成果应限于特定物，工作成果为种类物的，并非承揽，而属兼有买卖、互易性质的混合合同。就工作成果的所有权归属问题，由于定作人必须将原材料的所有权移转给承揽人，因而不规则承揽与“包工包料”型承揽在法律关系上并无二致，其工作成果亦应由承揽人原始取得所有权。

承揽合同以加工定作为内容，在形式上似乎符合物权法中动产加工规则的构成要件。动产加工属于添附的一种，在物权法上系非基于法律行为取得所有权的一种方式。例如，我国台湾地区“民法”第814条规定：“加工于他人之动产者，其加工物之所有权，属于材料所有人。但因加工所增之价值显逾材料之价值者，其加工物之所有权属于加工人。”物权法上的动产加工规则是否适用于承揽合同？若答案为肯定，则以上两章基于利益衡平、便利法律适用等考虑所得出的结论，恐都将面临挑战。例如，定作人提供原材料，承揽人的加工行为使其价值大增的，依动产加工规则，承揽人应取得加工物的所有权，这与本文第三章主张的工作物所有权归属的“定作人直接取得主义”相悖。 

本文认为，以上两章所得之结论，并不因将物权法上的动产加工规则纳入考虑而有修正之必要。其理由主要有二：其一，即便动产加工规则适用于承揽合同，其中的“加工人”也应是定作人而非承揽人，因此定作人提供原材料的，实际上是在“加工”自己之物，不发生物权变动的效果；其二，虽然基于物债二分的逻辑和不特定第三人信赖保护的考量，有一定的理由将动产加工规则视为强行规范，但事实上，以上两章所得之结论虽可能在形式上打破了这一“强行规范”，却在实质上更加充分地实现了对第三人的信赖保护。

（一）加工人的判断

定作人只是对工作成果提出要求并支付报酬，承揽人才是实际施劳务于原材料的人。自“加工人”这一概念的字面含义观察，承揽人为加工人似乎不言自明。然而，不少学者认为，存在承揽关系时，加工人应为定作人而非承揽人。“谁为加工人，应依客观情势，依谁对生产过程在经济上具有支配力加以判断。”“定作人不仅提供材料，还像雇主一样决定加工、支付价款、承受风险，其通过承揽人实现加工目的，是可取得加工物所有权的加工人。”这样的主张在法制史上亦可找到参照，例如在《德国民法典》起草的过程中曾有一提案，建议在动产加工规则中的“制造”之后加上“或使为制造”，起草委员会只是因为这一点是“自明之理”才没有加入。

本文赞同将定作人视为加工人的观点，其理由可从承揽人与定作人两个角度加以阐明。

其一，自承揽人角度而言，其虽直接施劳务于原材料，但不应被视为动产加工规则中的“加工人”。其中原因，在于承揽人不具有加工人应具有的主观状态。

关于动产加工规则对加工人的主观状态有无要求，各主要立法例之间分歧较大。例如，我国台湾地区“民法”第814条、《德国民法典》第950条、《意大利民法典》第940条对加工人的主观状态无要求，但《瑞士民法典》第726条第2款则要求实施加工行为的人必须出于善意。理论界对这一问题的认识亦存在分歧，有的学者认为加工人的主观状态不影响加工规则的适用，但也有的学者认为加工人主观上必须出于善意方有加工规则的适用。

本文认为，加工人明知原材料为他人所有时，不得基于动产加工规则取得加工物的所有权。加工人明知原材料的所有权为他人所有的情形，包括两种具体的类型。第一种是加工人并无将加工物据为己有之意思的情形。加工属于事实行为，并不体现私法自治中的“效果自主”，但即便是基于事实行为的物权变动，亦不应将行为人的意思完全排除出考量范畴——当行为人全无取得所有权的意思，甚至有不取得所有权的相反意思时，强令其取得所有权，恐仍与私法自治精神不相符合。同属事实行为的先占，其法律效果虽直接来自法律规定，但仍要求占有人对标的物为自主占有，否则不能取得所有权，即为良好的例证。第二种是加工人虽明知原材料系他人所有，但具有将加工物据为己有之意思的情形。此种情形下，若适用动产加工规则，虽不至于像前一种情形那样违背意思自治，但无异于纵容为取得他人之物而实施的恶意加工行为，显非合理。 因此，无论加工人属于哪一种主观状态，其只要明知原材料为他人所有，即不能基于动产加工规则取得加工物的所有权。在“来料加工”型承揽合同中，承揽人必然知道自己加工的是他人（定作人）的原材料，故其不能依据动产加工规则取得定作物的所有权。

其二，自定作人角度而言，其虽未直接施劳务于原材料，但仍应被视为动产加工规则中的“加工人”。

首先应当明确的是，定作人之所以可被视为加工人，并不是基于所谓的“归效理论”将承揽人的行为视为定作人的行为。承揽人不同于受雇人：受雇人依附于雇主，其行为受到雇主的强烈支配，独立性很弱；但承揽人的独立性较强，其虽接受定作人的指示，但仍是基于自身的知识与能力独立地开展工作。二者在独立性方面的不同，意味着只有受雇人的行为才能在一定条件下“视为”雇主的行为，承揽人的行为则不得直接“视为”定作人的行为。例如，在侵权法上，受雇人致人损害的，其侵权责任应由雇主承担；但承揽人致人损害的，其侵权责任由承揽人自担，定作人只有存在选任或指示上的过失时方须担责，且此种责任为自己责任，而非替代责任（vicarious liability）。侵权法上如此，物权法上亦应如此——承揽人的加工行为，不能径视为定作人的行为。要解释定作人的加工人地位，需找到其他的论证理由。

本文认为，这一问题的答案在于物权法上添附制度的本质。添附制度所要解决的问题在于，当一个物与其他某种经济要素发生了“结合”，产生的“结合物”无法拆分或拆分显著不经济因而在其上只能存在一个所有权时，该所有权应归何人——就附合、混合而言，这种“结合”是物与物的结合；就加工而言，这种“结合”是物与劳动的结合。而在承揽的情形中，实际上发生了物与资本的结合，即定作人向承揽人支付报酬，借承揽人的劳动这一“桥梁”，使得自己的资本构成工作成果价值的一部分。本文认为，不妨将这种“物与资本的结合”与“物与物的结合”“物与劳动的结合”在法律上作相同处理，即将定作人视为动产加工中的加工人，适用动产加工的相关规则。

至此为止，本文认为，当存在承揽合同时，“加工人”并非虽实际实施加工行为但不具有适当之主观状态的承揽人，而是将自己的资本与原材料的价值融合的定作人。因此，在定作人提供原材料的情形，其实际上是在“加工”自己的物，并不会发生把自己的原材料交给承揽人加工而丧失其所有权的效果。

但若讨论到此为止，可能会在一个相反的问题上出现不和谐的结论——若原材料系由承揽人提供，又当如何？此时，定作人确为“加工”他人之物，似应有动产加工规则的适用。但若如此推理，则只有加工所增之价值较小时，工作物的所有权才仍归提供原材料的承揽人；若加工所增之价值显逾原材料之价值，则定作人因加工而取得工作物的所有权——这显然又与本文第三章主张的“包工包料”型承揽中工作物所有权一律采“承揽人先取得主义”相矛盾。为化解这一矛盾，需考察动产加工规则的规范性质——动产加工规则究为强行规范抑或任意规范？

（二）动产加工规则的规范性质

不少学者认为，动产加工规则兼有强制性和任意性的双重属性：就所有权单一化而言，出于物尽其用的经济考量和一物一权原则，加工规则为强制性规范，当事人不得约定在加工物上并存两个所有权；但就单一化的所有权具体归属何人而言，因仅涉及当事人之间的利益分配，与社会经济无关，故加工规则为任意性规范，当事人可通过合意改变之。正如德国学者弗卢梅所认为的，加工物归属问题的本质在于“调和材料归属人与加工人之间的利益冲突”，而这个问题自罗马法以来便难有定论，这足以显示它在性质上不仅仅容忍一种解决方法，而只是必须被决定一种罢了；一旦双方事先合意排除了争执，自然已无冲突可言，此时强调加工规则的强制属性已无意义。 

不过，亦有学者对前述观点提出反对，认为动产加工规则应为完全的强制性规范。例如苏永钦教授认为，这种认识“忽略了（加工规则）背后的政策意义，把在体制上属于物权归属规范的性质简化为一般的裁决规范，更把被裁决的利益简化为材料所有人和加工人两方，忽略了这两方的债权人，乃至第三人应享的‘物权公示’利益”。 

本文无意就动产加工规则的政策意义这一争议颇大的问题展开讨论。然而，必须承认，就“物权公示”而言，以上反驳着实值得认真考虑。动产加工规则系“物权归属规范”（直接规定某种情形下物权归何人享有的规范），此种规范的适用，应不因当事人间有无合同关系而有不同；当事人之间纵有约定，也至多使得依据该规范取得物权的一方，负有将该物权移转给另一方的债之义务。其原因在于，即便当事人之间对物权归属有另外的合意，这种合意也只是一种“私下的权属协调”，不具有公示性，难为第三人知悉，如果这样的合意能直接决定作为对世权的物权的归属，那便意味着其对信赖“物权归属规范”法律效果的第三人间接地产生约束力，有失公允。

本文认为，前述反对观点充分强调了物权的对世性与当事人合意的隐秘性之间的矛盾，基于此将当事人意思自治的空间严格限制在了债之关系的范围内，是在准确理解物债二分之民法体系的前提下作出的判断，具有一定的合理性。这种观点的基本逻辑在于保护第三人的合理信赖，尽量消除第三人信赖的物权归属与物权的真实归属之间的不一致。然而，应当指出的是，第三人若要对动产加工规则的法律效果产生信赖，除知晓这一规则本身外，尚须知晓组成该规则构成要件的各项具体事实，如原材料所有人为何人、加工人为何人、原材料价值如何、加工所增之价值如何，等等。现实中，第三人很难知晓以上全部事实，因此很难对动产加工规则的法律效果产生真实的信赖。

相较之下，更合理的信赖对象，应是作为动产物权法定公示方法的占有。自承揽人的角度观察，若适用动产加工规则，则“包工包料”型承揽中承揽人对自己占有的某些工作物不享有所有权（即加工所增之价值显逾原材料之价值的情形），这会导致占有与所有的不一致，可能导致潜在相对人高估承揽人的责任财产，进而蒙受不测之损害；而对工作物所有权一律采“承揽人先取得主义”，虽看似以“隐秘的合意”排除了动产加工这一“物权归属规范”的适用，但却消除了占有与所有之间的不一致，对于承揽人之债权人的信赖保护，实际上是有增无减的。而自定作人的角度观察，由于定作人对尚未交付的工作物本就不具有占有的权利外观，而承揽合同本身又不具有公开性，因此潜在相对人没有理由知道定作人其实有一批尚未取得占有的加工成品，也就更不会将其当作定作人的责任财产，并以此为基础与定作人开展交易。因此，对工作物所有权一律采“承揽人先取得主义”亦不至于损害定作人之债权人的利益。

综上，作为“物权归属规范”的动产加工规则虽在逻辑上具有一定的强行法基因，但这种强行法基因的本质在于对第三人信赖的保护。既然在“包工包料”型承揽中对工作物所有权一律采“承揽人先取得主义”能够实现占有与所有的一致，从而更加充分地保护第三人的信赖，那么严守动产加工规则便失去了必要。

（三）小结

本章讨论了物权法上的动产加工规则在承揽合同中的适用问题。一方面，在承揽合同中，加工人应为定作人而非承揽人，故在定作人提供原材料的情形，乃“加工”于自己的原材料，无动产加工规则的适用。另一方面，动产加工规则为“物权归属规范”，虽在物债二分的体系下有一定的理由将此等规范理解为强行规范，但动产加工规则导致的占有与所有的分离反而不符合第三人的合理信赖，与物权公示原则所追求的目标背道而驰；而在承揽人提供原材料的情形，一律令承揽人取得工作物的所有权，反而更能实现占有与所有的一致，从而保护第三人的信赖。综合以上两点，本文第三章、第四章所得之结论，并不因将动产加工规则纳入考虑范围而有修正之必要。

不过，需要指出的是，在存在承揽合同的语境下讨论动产加工规则也并非毫无意义。例如，甲代乙保管某块玉石，甲死亡后，甲的唯一继承人丙误以为玉石为甲的遗产，遂将其交由艺术家丁雕刻，使其价值大增。针对此种情形，仍需适用动产加工规则，并根据本章第（一）节之逻辑，将丙（而非丁）定性为“加工人”，从而认定玉雕归丙所有，乙仅得主张不当得利请求权。

以上三章对工作成果所有权归属问题的讨论，都是建立在合同双方对这一问题没有特别约定的基础上。那么，如果合同双方就这一问题进行了明确约定，该约定的效力如何？是否会导致不适用以上三章的结论，而优先适用当事人的约定？ 

有观点认为，基于对意思自治的充分尊重，只要当事人对工作成果的所有权归属问题有约定，就应当依其约定。但本文认为这种观点值得商榷。正如买卖合同的双方不能约定标的物所有权无需交付（包括拟制交付）即发生移转一样，承揽合同当事人之间的约定，若仅在当事人之间设定债权债务关系，固然可自由为之；但若直接涉及物权的归属与变动，则必须受到物权公示等强制性原则的约束，不可仅基于意思自治原则而径认定为有效，而应区分情况，具体地认定每一种“特约”的效力。

当事人就工作物所有权归属的特约，若与本文三至四章所得之结论一致，则无论该特约效力如何，均对案件的裁判结果不生影响；只有当事人的“特约”与本文三至四章所得之结论不一致时，才需要讨论“特约”能否发生物权效力的问题。司法实践中，此类“特约”主要体现为以下两种形式：（1）在“包工包料”型承揽中约定工作成果的所有权直接由定作人原始取得；（2）在“包工包料”型承揽中约定“所有权保留条款”，即不仅由承揽人原始取得工作物所有权，且承揽人将工作物交付给定作人时所有权仍不转移，直到定作人付清全部或一定比例的价款，方发生所有权的移转。本文认为，前者应认定无效，后者应认定有效，理由如下：

（一）“包工包料”型承揽中约定定作人直接取得工作物所有权的效力

在“包工包料”型承揽中，基于各种考虑，当事人可能不愿意让承揽人先取得工作物所有权，而是约定工作物所有权直接归定作人取得。此种“特约”的效力如何？司法实践中，法院的倾向似乎是承认此种约定的效力。但本文认为，此种约定应认定为无效。

如本文第三章所述，在“包工包料”型承揽中，工作成果的所有权本应由承揽人原始取得，然后再通过交付将其移转给定作人。如果将这一结论视作“包工包料”型承揽中工作物所有权归属的法定规则，那么当事人间的此种“特约”对这一法定规则的偏离，十分类似于在买卖合同中约定标的物无需交付即发生所有权移转，系对物权变动公示原则的直接违反，应不能发生效力。更重要的是，若认定此种特约有效，则可能激励当事人通过篡改合同的方式，在强制执行程序和破产程序中取得不公平的优势。例如，承揽人甲与定作人乙、丙均订有“包工包料”型承揽合同（均不存在关于工作物所有权归属的特约），在两个定作人的工作物均已生产完毕但均未交付时，承揽人甲进入破产清算程序。此种情况下，乙、丙本应均为甲的破产债权人，但只要甲与乙之间在原先的承揽合同中加入“工作成果所有权由定作人直接取得”的条款，乙便摇身一变成为取回权人，进而将本应由乙承担的损失转嫁给丙和其他破产债权人。由于合同仅存在于当事人之间，不具有公开性，故甲乙篡改合同的行为是极难被其他债权人和法院发现的。良好的制度应当避免为此种不诚信行为留下空间，因此对于“包工包料”型承揽中“工作成果直接归定作人所有”的约定，应以认定无效为妥。

（二）“包工包料”型承揽中“所有权保留”条款的效力

为担保自身的报酬债权，包工包料的承揽人可能与定作人约定，在交付工作成果时，承揽人仍保留其所有权，直至定作人付清全部或大部分价款时方发生所有权的移转。这种约定与买卖合同中的所有权保留条款颇为类似。但就本文研究的裁判文书来看，承揽合同中“所有权保留”条款的效力，似乎尚未得到我国法院的承认。例如，在“东莞市亚弘涂装设备有限公司、邓爱和申请执行人执行异议纠纷上诉案”中，法院认为：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外……本案中，虽然亚弘公司与创立公司约定了所有权保留条款，但案涉承揽合同中的所有权保留条款并不属于《中华人民共和国合同法》第一百三十四条的买卖合同中的所有权保留条款，故案涉所有权保留条款仅属于‘法律另有规定’之外的合同当事人之间的意思自治，但该意思自治并未能当然发生物权效力。”

本文认为，司法实践中的此种认识过度保守，对于此种“所有权保留”特约，应以认定有效为妥，理由有二：

其一，对承揽合同中的所有权保留条款，《民法典》确无明文规定，但《民法典》第646条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”承揽合同属于有偿合同，且在先交货后付款的“包工包料”型承揽中，承揽人的地位与买卖合同中的出卖人颇为相似，二者都有保留标的物所有权以保障自己的报酬（价金）债权的正当需求，因此应可准用《民法典》第641条的规定，认定承揽合同中的所有权保留条款能够发生物权效力。

其二，从前述裁判文书的措辞可以看出，裁判者之所以不愿承认承揽合同中“所有权保留条款”的效力，是认为对“动产物权于交付时变动”这一原则的偏离必须限制在法有明文的范围内；若动辄打破这一原则，将违反物权的公示原则，使物权的归属和变动情况处于第三人无法知晓的状态中。这种担忧在《民法典》之前的时代有一定的道理，因为依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第35条之规定，出卖人可以基于保留的所有权直接取回标的物，可见出卖人保留的所有权在性质上是名副其实的“所有权”，并无特殊性；因此，保留所有权确会导致所有权的真实归属与其外观不一致的情况，这对物权公示原则形成了威胁。但是随着《民法典》时代的到来，出卖人保留的所有权在性质上已经发生了变化。《民法典》第641条在《合同法》第134条的基础上增加了第2款规定：“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”一般动产的所有权本无登记之说，此处却规定出卖人保留的所有权需经登记方产生对抗效力——显然，此种所有权虽名为“所有权”，但其内容与通常意义上的所有权存在不同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释》（法释〔2020〕28号）第64条进一步规定，保留所有权买卖的出卖人要求取回标的物的，买受人可以提出反诉或抗辩，要求参照实现担保物权的程序处理。由此可见，虽然受限于体系因素，《民法典》难以将所有权保留这一属于合同法的制度直接纳入担保物权的范畴，但这种保留的所有权终究不是完整的所有权，其只起到担保的作用，在规则适用上应当准用担保物权的规则。尤其是在《民法典》已将登记制度引入所有权保留交易的背景下，所有权保留与动产抵押在实质上已非常相似。鉴于我国法律早已接纳动产抵押这种无需任何公示即可设立的担保物权，与其具有同质性的所有权保留并不至于对物权公示原则产生进一步的威胁。因此，凡涉及移转所有权的有偿合同，当事人出于担保之目的约定“所有权保留”条款的，法院大可从宽认定其效力。

综上，本文认为，“包工包料”型承揽中，当事人约定承揽人交付工作成果后仍保留其所有权的，应能发生物权效力。当然，与买卖合同中的保留所有权相同，此种情形下承揽人保留的所有权亦非完整的所有权，而是只起到担保作用，其登记、行使方式、与其他担保权竞存时的顺位等问题，均应参照买卖合同中所有权保留的相关规定。

（三）小结

本章讨论了承揽合同的当事人就工作成果的所有权归属所订之特约的效力。“包工包料”型承揽中，当事人约定定作人直接取得工作成果所有权的，应认定为无效；当事人约定“所有权保留”条款的，应参照适用买卖合同的有关规定认定为有效，但此种情形下保留的所有权并非完整的所有权，其内容、登记、行使方式等，亦应参照买卖合同的相关规定。

在现行立法对定作物所有权归属未设明确规定的情况下，从个别法条出发进行的体系解释对统一司法实践固然具有意义，但亦应适可而止，避免落入空有逻辑自洽性却无实质正当性的陷阱。在“来料加工”和“包工包料”两类“规则承揽”中分别采“定作人直接取得主义”和“承揽人先取得主义”在双方当事人间的利益分配最为合理。“不规则承揽”中原材料的所有权须移转于承揽人，因此对工作成果的所有权应与“包工包料”型承揽适用相同规则。物权法上的动产加工规则一般不影响定作物所有权的归属。当事人就定作物的所有权另作约定的，原则上应不发生物权效力，但当事人约定类似买卖合同的“所有权保留条款”的，应根据《民法典》第646条准用《民法典》第641条认定其具有物权效力。

来源：中国法律评论