余某诉甲公司、邹某请求变更公司登记纠纷案
——股东抽逃出资的认定及抽逃出资股东表决权的限制
☑ 裁判要旨
1.出资款项转入公司账户验资后又转出，损害公司权益的，应认定为股东抽逃出资。2.抽逃出资与股东借款应从转出金额、利息、偿还期限、担保、程序、主体、行为发生时间等方面综合辨析。3.未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东，其股东权利应受到限制，应以实际出资作为其行使表决权的基础。☑ 基本案情
余某诉请：依据2020年10月9日甲公司作出的《临时股东会决议》，要求甲公司办理法定代表人、执行董事、总经理由邹某变更为刘某的变更登记手续，邹某予以配合。甲公司、邹某辩称，因余某抽逃出资，2020年8月11日甲公司通过《临时股东会决议》，已将余某除名。余某无权于2020年10月9日召开临时股东会决定公司事项。法院经审理查明:甲公司于2014年6月12日成立，股东为邹某和余某，邹某任执行董事兼总经理，余某任监事，注册资本200万元，余某以货币认缴出资160万元，实缴出资160万元，占注册资本的80%，于2014年5月8日缴齐；邹某以货币认缴出资40万元，实缴出资40万元，占注册资本的20%，于2014年5月8日缴齐。2014年6月20日，甲公司打入余某账户190万元，交易摘要为借款。2015年1月6日、2015年8月8日、2015年12月16日，余某向甲公司账户汇款10万元、10万元、25万元，备注为还款。2020年6月15日，甲公司向余某发出返还出资款的通知，内容为：2014年6月20日，您要求甲公司返还投资款160万元并借款30万元。在公司完成出资8天内，您就将全部出资抽走，后续陆续还清30万元借款和部分利息15万元。请您在2020年7月18日前将抽逃的出资160万元返还至公司账户。邹某通知余某召开临时股东会，并于2020年8月11日召开，实到人员为邹某一人，形成决议为：1.同意将股东余某除名；2.同意更换公司监事，由余某更换为许某；3.同意就上述事项修改公司章程。该决议邹某通过邮寄方式通知余某。余某通知邹某召开临时股东会，并于2020年10月9日召开，实到余某一人，形成决议为：1.同意公司更名；2.同意更换公司的法定代表人、执行董事和总经理，由邹某更换为刘某；3.同意更换公司的财务负责人；4.就上述有关事项修改公司章程。☑ 裁判结果
一审法院认为，2020年10月9日的临时股东会是在尚未确定余某是否抽逃出资及股东资格是否存续的情况下召开的，临时股东会会议组织程序不合法，故于二〇二〇年十二月二十一日作出民事判决，驳回余某的诉讼请求。余某不服一审判决，向东营市中级人民法院提出上诉。东营市中级人民法院于二〇二一年八月十九日作出民事判决，认为一审判决理由不当，但判决结果正确，故判决驳回上诉，维持原判。☑ 裁判理由
余某诉请甲公司向公司登记机关办理甲公司法定代表人、执行董事、总经理的变更登记手续。余某提出该诉请的依据为2020年10月9日其召开的临时股东会决议。因此，该临时股东会决议是否成立、是否有效是审理本案的前提和基础。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》（以下简称公司法解释四）第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。2020年10月9日召开的临时股东会是对变更公司名称、法定代表人、执行董事及总经理进行的决议。公司法第四十三条规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。甲公司章程该内容的规定与公司法相同。案涉临时股东会并非对上述内容的决议，故应经代表二分之一以上表决权的股东通过。本案的关键问题即为余某是否具有二分之一的表决权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》（以下简称公司法解释三）第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，2014年6月12日甲公司成立，2014年6月20日甲公司打入余某账户190万元。对于其中的160万元，甲公司主张系余某抽逃出资，余某则主张系借款。本院认为，区别是抽逃出资还是借款需要从金额、利息、偿还期限、担保、程序、主体、行为发生时间等方面分析。如金额占出资财产的大部；对利息、偿还期间、担保无约定；未履行公司内部决策程序；行为股东具有控制地位；转移出资的行为发生在公司成立不久；符合上述情况可以认定抽逃出资的概率高，反之，借款的概率高。本案中，160万元系余某的全部出资，双方对借款利息、偿还期限、担保并未进行约定，未履行公司内部决策程序，余某当时持股80%具有控制地位，转移出资的行为发生在公司成立后不足十天的时间。综上，甲公司向余某账户转款160万元的行为，系余某抽逃出资，具有高度盖然性。公司法解释三第十六条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。根据上述法律规定，未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东，其股东权利应受到限制。表决权是最重要的股东共益权。对股东而言，凭借表决权的行使，股东可以选举或者罢免法定代表人、董事，从根本上选择公司的运营方式。没有投资的股东虽然要承担违约责任，但其投资的风险要明显低于已出资的股东，对公司的关心和投入也不如实际出资的股东。如果以抽逃出资股东的未抽逃前的出资行使表决权，会造成抽逃出资的股东通过表决权的行使控制公司，有违利益风险一致原则，也不利于公司的健康发展，故对抽逃出资股东的表决权应予以限制，应以实际出资作为其行使表决权的基础。本案中，余某于2015年1月6日、2015年8月8日、2015年12月16日，向甲公司账户汇款共计45万元，甲公司主张其中30万元系归还借款本金30万元，15万元是赔偿给甲公司造成的损失。余某则主张45万元为归还借款本金。本院认为，余某出资160万元，从甲公司转出190万元，甲公司、邹某及余某均主张30万元为归还借款，本院予以支持。对于剩余的15万元，甲公司并未提交证据证明双方对利息进行约定，故甲公司主张15万元全部为赔偿甲公司的损失，不予支持。同时，即使依据余某的主张，剩余15万元为补缴的出资，余某的表决权也不足二分之一。因此，2020年10月9日召开的临时股东会对变更公司名称、法定代表人、执行董事及总经理进行的决议，因表决结果未达到公司法及公司章程规定的通过比例而不成立。综上，余某依据该股东会决议诉请变更公司名称、法定代表人、执行董事及总经理，不予支持。一审判决理由不当，但判决结果正确。二审判决，驳回上诉，维持原判。☑ 案例解读
（一）公司法解释（三）修改后，出资款项转入公司账户验资后又转出的行为属于抽逃出资的行为。
2013年12月28日新修正的公司法将公司注册资本改为认缴制（募集设立的股份有限公司除外），简化了登记事项和登记文件，尤其是公司登记时不再需要提交验资报告，故最高人民法院对公司法解释（三）修正时删除了第十二条第一项，即将出资款项转让公司账户验资后又转出的行为不再作为一项明文规定的股东抽逃出资的典型行为。那是否意味着股东将出资款项转入公司账户又转出的行为一律不再作为抽逃出资认定？对此问题审判实务中存在争议。最高人民法院《关于李建成、常振敬与河北鼎力房地产开发有限公司等权属及侵权纠纷一案适用法律问题的请示的答复》〔2014〕民二他字第19号意见为：“2014年2月20日发布的公司法解释（三）施行后尚未终审的股东出资相关纠纷案件，人民法院经审理查明，公司成立后，股东将出资款项转入公司账户验资后，未经法定程序又转出，损害公司权益的，可以依照该规定第十二条第四项的规定，认定该股东抽逃出资。”故根据最高人民法院的上述答复意见，将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为，损害公司权益的，应依照公司法解释（三）第十二条第四项“其他未经法定程序将出资抽回的行为”认定为股东抽逃出资的行为。
（二）抽逃出资与股东借款的区分
区分股东抽逃出资的行为和股东向公司借款行为是司法中的一个难题。是否有真实合理的债权债务关系成为区分两者的关键问题。具体而言，应综合考虑以下几个因素:（1）金额。股东取得公司财产占其出资财产大部的，抽逃出资的概率高;股东取得公司财产不占其出资财产大部的，借款概率高。（2）利息。股东取得公司财产无利息约定的，抽逃出资的概率高；股东取得公司财产有利息约定的，借款的概率高。（3）偿还期限。股东取得公司财产无返还期限约定的，抽逃出资的概率高；股东取得公司财产有返还期限约定的，借款的概率高。（4）担保。股东取得公司财产无担保的，抽逃出资的概率高；股东取得公司财产有担保的，借款的概率高。（5）程序。股东取得公司财产未履行公司内部决策程序的，抽逃出资的概率高；股东取得公司财产履行了公司内部的决策程序的，借款的概率高。（6）主体。控制股东取得公司财产的，抽逃出资的概率高；非控制股东取得公司财产的，借款的概率高。（7）会计处理方式。公司的财务会计报告将股东取得公司财产的行为作为应收款处理的，借款的概率高；公司的财务会计报告对股东取得公司财产的行为未作应收款处理的，抽逃出资的概率高。（8）行为发生期间。股东在公司成立很久后转移出资的，借款的概率高；股东在公司成立不久后转移出资的，抽逃出资概率高。
（三）股东抽逃出资后股东权利的行使应受限。
公司法解释三第十六条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。根据上述规定，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的，可以对其股东权利中的自益权进行限制，那么对其公益权应否限制呢？股东权利按照行使目的分为自益权和共益权。自益权是股东以从公司获得经济利益为目的而行使的权利，这种权利同时也是股东仅为自己的利益而行使的权利，如分配股利请求权、新股认购请求权、分配剩余财产请求权等；共益权则是指股东以参与公司的经营为目的的权利，如表决权、质询权、任免董事请求权等。抽逃出资的股东在行使自益权时，往往违反法律规定，不合理转移公司财产，在公司未盈利的情形下分配利润；在行使共益权时，利用其参与决策的权利和选择管理者的权利，为自己谋求私利，损害公司利益。如前所述，如果以抽逃出资股东的未抽逃前的出资行使表决权，会造成抽逃出资的股东通过表决权的行使控制公司，有违利益风险一致原则，也不利于公司的健康发展，故对抽逃出资股东的表决权应予以限制，应以实际出资作为其行使表决权的基础。
☑ 相关法条
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第五条：股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：
（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；
（二）会议未对决议事项进行表决的；
（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；
（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；
（五）导致决议不成立的其他情形。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：
（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；
（三）利用关联交易将出资转出；
（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十六条：股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。
来源：东营市中级人民法院
