安全保障义务与违反安全保障义务的侵权责任是现代侵权法的重要创新和发展，是风险致害类侵权责任理论构造的根本所在。但是现行的制度安排过度限制了安全保障义务的适用，也存在不少规则设计上的偏差，使其无法发挥应有的功能。因而，在民法典编纂中，有必要对违反安全保障义务的侵权责任进行系统研究，确立合理的制度体系。

《民法典侵权责任编（草案三审稿）》沿袭《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第6条与《侵权责任法》第37条之规定，于第973条对安全保障义务进行了规定：“宾馆、商场、银行、车站、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”这一条文对于违反安全保障义务的侵权责任所进行的规定及其存在的问题，主要有以下几个方面：

第一，该类侵权责任的主体有特别的限定性，仅限于经营场所和公共场所的经营者、管理者，以及群众性活动的组织者。虽然与《侵权责任法》第37条相比，多了公共场所的经营者和管理者，但是相较于《人身损害赔偿司法解释》第6条，其主体范围还是被大大缩限了，并未包括“从事其他活动的自然人、法人和其他组织”。

在新的时代背景下，在民法典编纂的框架下，需要深入思考的是，当年《侵权责任法》第37条违反安全保障义务侵权责任主体的规定，排除《人身损害赔偿司法解释》第6条所规定的从事其他活动的自然人、法人和其他组织，是否有充足的理由。而在今天，何种主体范围方能满足当今科技与信息时代的要求。

第二，该条文为经营场所和公共场所的经营者、管理者，以及群众性活动的组织者设定了安全保障义务，所列主体负有采取妥善措施保障他人安全的义务。但并未规定安全保障义务内容与限度之设定所应考虑的因素，尤其是条文表述中删除了《人身损害赔偿司法解释》第6条所规定的“合理安全限度范围内”的限定语，就产生了安全保障义务的内容认定，尤其是安全保障义务是否为无限的保护义务的重大疑问。

第三，在很多情况下，安全保障义务人即使尽到安全保障义务，也不能完全避免损害发生，那么若其未尽到安全保障义务的，是否应当对于所产生的全部损害承担赔偿责任，还是仅承担一部分责任，其具体责任份额应当如何认定？

第四，该条文规定了因第三人的行为导致损害发生的，经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务时，第三人与安全保障义务人之间的责任形态。其基本规则为，应首先由第三人承担责任，安全保障义务人仅在第三人不能赔偿的范围内承担补充性的责任，而且是“相应”的责任。何为“相应”，一般认为，是与违反安全保障义务的程度相应的范围内的责任，也就是在其能够防止或制止的损害范围内承担责任。这里存在的问题是，既然安全保障义务人并非对于第三人所有无法赔偿的损害进行赔偿，而仅是对自己的不作为所导致的损害赔偿责任，这些责任本来就应当由其承担，却为何又要规定对于第三人的追偿权呢？追偿的范围是多大呢？

作为解决风险致害类侵权责任构造难题的关键，安全保障义务适用于所有的风险致害侵权领域。不但适用于因物的风险导致损害的情形，还适用于因一般行为的潜在风险导致损害的情形，具有广泛的适用领域。

（一）风险社会与安全保障义务的设定

违反安全保障义务类侵权责任是一类非常独特的侵权责任，此类侵权中造成损害的并非责任人的行为，而是责任人所管领的风险。由于并非人的行为而是行为所蕴含的风险导致了损害的发生，因而行为本身不宜被认定为不法，相反，基于社会一般观念这些行为大多具有正当性。引起风险的行为之所以不能被认定为不法侵害行为，其根本原因有二。其一，此类行为并未直接侵害他人，而是其内在之风险通过特定的时空关系之结合才造成损害，因而行为与损害间之因果关系较远，不能由损害的无价值推导出行为的无价值——即不法性的评价。其二，基于行为自由的宪法基本价值及作为其在私法中之具体表现的私人自治，行为具有正当的价值基础，而且行为所具有的只是致害可能性（风险）而非致害的必然性，因而，行为本身应获得正当的而非不法的评价。比如，开设某类经营场所的行为，虽然存在致害风险，但该行为仍然是正当的。

既然行为本身不能被认定为不法侵害行为，那么一旦风险实现造成损害的，如何划定行为自由与损害救济之间的合理界限呢？这就需要依赖安全保障义务来构建。责任人之所以承担侵权责任，并非因其行为带来了致害风险，而是因其未尽到防范避免风险实现所需的安全保障义务。也就是说，安全保障义务是侵权法为了解决风险致害类侵权的责任构造而专门创设的制度，这也可以从作为我国安全保障义务借鉴原型的德国交往安全义务理论的学说得到证实。在德国，开启或维持社会交往之人负有采取合理措施避免或尽量减少交往中之风险实现导致他人损害的义务，风险防范无论在实践上还是教义上都是交往安全义务理论的核心内容。

而在当今社会，随着商业的繁荣和科技的发展，人类活动的广度和深度都有了极大的扩展，由此给社会带来了更多的风险。而社会分工的日益普遍与社会合作的日益紧密，使得这些风险对他人造成影响与损害的可能性远非传统社会所可比拟。因而，现代侵权法在很大程度上从以行为致害责任为中心的构造，转变为行为致害与风险致害并重的双中心的构造，作为风险致害责任核心的安全保障义务应当有更大的发挥作用的空间。

（二）安全保障义务适用的应然领域

基于风险社会的现实需要，德国法上安全保障义务的适用范围呈现扩张趋势，早期仅适用于物之领域，用于防范避免物之致害风险，而后，又扩展于特定活动领域，防范避免由人之行为所产生的致害风险。安全保障义务可适用于物之风险领域与行为风险领域，已成为德国当今之通说，防范和避免风险的安全保障义务已经从公共交通领域扩展到整个日常生活领域。

而在我国，现有《民法典侵权责任编（草案三审稿）》所规定的适用领域主要是经营场所和公共场所的物之致害风险与营业活动的致害风险，以及群众性活动的致害风险。这样的规定存在两个方面的不足。一是忽视了信息时代网络的普遍运用，未将网络上的电子商务平台经营者纳入安全保障义务适用的范围。例如，有学者提出，网上银行等网络经营者也应当承担安全保障义务。二是仅将安全保障义务限定于群众性活动风险，还有更多的行为风险未被包括进来。因而，草案对安全保障义务的适用范围采用封闭式列举的做法并不妥当，导致安全保障义务根本无法发挥其应有的功能，很多风险致害类侵权责任无法得到教义学上的妥善解决，因而应当将更广泛的适用范围纳入其中。

具体来说，《民法典侵权责任编（草案三审稿）》除了既有的安全保障义务主体之外，还应当吸收我国司法实践关于安全保障义务在行为风险规制方面的经验，借鉴《人身损害赔偿司法解释》第6条的做法，在第973条第1款中补充规定“其他实施具有致害风险行为的主体”作为安全保障义务的义务人，以期对安全保障义务的适用范围做出周延的规定。

传统侵权法所关注的是行为自由与其所带来的权益侵害之间的平衡，一旦将行为自由所带来的致害风险也纳入考量，传统侵权法的构造就表现出一定的局限性。行为自由与致害风险间的合理边界，也就是安全保障义务的内容与限度，应当如何认定，就成为一个疑难问题。

（一）风险分配、利益衡量与安全保障义务

安全保障义务的本质就是将社会交往中的一般风险在行为人与受害人等相关当事人之间进行分配。由于仅为一般风险，因而其具体分配方案又与规制高度危险的危险责任有所不同。在危险责任中，由于危险程度非常高，本应被禁止，但因其对社会具有重大福利例外被许可。作为其代价，开启与维持高度危险之人要对全部的危险致害后果负责。而在一般风险致害中，风险之存在与行为自由相伴而生，对于风险完全禁止将意味着对行为自由的全面限制，一般性地禁止对他人造成风险是一种幻想。因而，安全保障义务之功能并不在于杜绝风险，而在于合理分配风险。仅将风险中可合理控制的部分分配给行为人，由其采取合理措施予以防范避免，而将剩余的风险余量，作为社会共同生活而必须容忍的不便，分配给可能的受害人。换言之，如果风险无法通过行为人的合理措施予以避免，那么受害人所遭受之损害就不能被评价为由行为人之“不法行为”所引起，而只能被认定为命运的不幸。可见，针对高度危险致害和一般风险致害，侵权责任法所设定的归责基础是完全不同的。对于前者，责任承担的基础在于危险之实现，是一种杜绝危险实现的绝对责任；而对于后者，责任承担的基础则在于未尽到合理的风险防范避免义务，仍然是以行为与行为的可责难性为核心的传统思路。

由于一般致害风险的开启与维持之人所负有的并非无条件的杜绝风险实现的绝对义务，而是采取合理措施防免风险实现的义务，因而安全保障义务必须合理且可能。安全保障义务人只需在合理的限度范围内降低对他人实施侵权行为的风险或在侵权行为发生时减少给受害人造成的损害。至于其具体的内容与限度，则需要通过平衡风险管领人的利益与可能受害人的利益予以确定。通过利益衡量所确定的安全保障义务的具体内容及其程度，能够将行为人的行为自由与受害人的利益维持在一个合理的平衡点上，妥善解决民法上自由维护与权益保护的冲突。而从法经济学角度分析，安全保障义务之设定，就是要达到将相关各方利益纳入考量的收益与成本结余的最大化。

（二）利益衡量应当考虑的利益范畴与因素类型

需要纳入安全保障义务设定之利益衡量的风险管领人和可能受害人的利益范畴，应当是法律上的利益。法律外的利益或者并非那么重要，或者虽然重要却不宜用法律手段调整，因而法外之利益无需纳入利益衡量。首先要探究的是整个民法所保护的利益和价值有哪些，其中凡与风险致害类侵权相关的均应纳入侵权责任构造的利益衡量。除此之外，宪法是具有最高效力的法律规范，宪法中的基本权利不仅具有消极的防御国家侵害的功能，还构建了一个可辐射作用于整个法律领域并对其具有约束力的价值体系，在对私法进行构建和解释时这一价值体系必须被考虑在内。因而，虽然未被民法所规定但为宪法所保护的价值，例如企业的营业自由、儿童的特别保护等，也应在风险致害类侵权的利益衡量中予以考虑，从而确定安全保障义务的合理内容及其限度。在宪法和法律的价值与利益范畴内，安全保障义务认定所需之利益衡量应当考虑的因素可分为受害人方面的因素和责任人方面的因素。

受害人方面的因素主要有：其一，致害风险的程度，也就是致害风险真正实现导致损害发生的概率或可能性的高低。风险本就是一种致害的可能性，因而对于安全保障义务及其法律责任之认定有意义的是风险实现的概率。其二，可能的损害的严重程度。可能的损害不但包括财产损害还包括非财产的人身损害与精神损害。财产损害的严重程度依其市场价值减少的数额判断，减少的数额越大，损害的严重程度就越高。而对于人身损害和精神损害来说，其损害的严重程度不能以市场价格减损额来计算，而主要是依据伤残等级结合精神痛苦程度来判断，伤残等级与精神痛苦程度越高，损害的严重程度越高。其三，受害人自我保护的可能性。安全保障义务人仅对谨慎的受害人所无法发现和避免的风险负责，因为受害人对于这些风险无法予以自我回避和自我保护。因而受害人的自我保护的可能性也是安全保障义务认定需要考量的因素。具体来说就是，针对致害风险，受害人是否易于识别并易于回避。

责任人方面的因素主要有：其一，风险是否可合理预见的。只有可以预见的风险，才能对其采取防范避免措施，这是为行为人设定安全保障义务的前提。在宾馆住客吸毒后砸碎窗户坠楼案中，法院即正确地考虑到这一因素，从而拒绝为行为人设定针对不可预见风险的安全保障义务。其判决认为：“要求宾馆经营者预料旅客吸毒并破坏玻璃翻越窗户，从而对这种行为进行警示和阻止，已经超出人的正常认知水平，超出了履行安全保障义务的合理限度。”其二，防范风险所需付出的成本。也就是为了防范或减少风险实现所需支付的经济上的费用和时间及精力上的成本。成本大小，依据所需耗费的金钱数额、时间长短及精力多少予以认定。

以上所列是安全保障义务之具体认定需要考虑的因素，但是每个单一的因素都不足以确定安全保障义务的内容，只有综合这些因素予以全面的利益衡量，才能确认安全保障义务的内容及其限度。

（三）利益衡量的基本规则与安全保障义务内容的确定

针对可预见的致害风险，合理的安全保障义务的内容与限度之确定就是要在责任人与受害人间寻求利益的均衡，实现受害人的损害防免与责任人的成本负担间的平衡。在上述所列需要考量的因素中，致害风险的可能性、可能的损害的严重程度和防范风险所需支付的成本是利益衡量的主导性因素，而受害人自我保护的可能性则是辅助性因素。关于其具体的利益衡量，卡纳里斯教授认为，不能得出一个较为明确的结论，而只能是一个动态系统论的相对化的原则：“风险越大，可能导致的损害越严重，而避免风险实现的成本和费用越小，风险避免的义务越容易被确立”。虽然这一原则确立了确定安全保障义务内容与限度的基本规则，却有失具体明确。

笔者认为，可以通过更进一步的利益衡量方法，使得安全保障义务的内容更加明确而具体。其具体方法是，结合致害风险实现的可能性（概率）与风险实现可造成损害的严重程度两项因素，大致估算出风险对于受害人的不利影响。然后将其与责任人避免或减少风险实现所需支付的成本进行比较，于两者利益大致均衡之处确立安全保障义务，从而将其内容保持在合理限度内。利益是否均衡，当然需要结合社会一般观念及当地生活习惯之通常见解予以判断，但其核心却是比例均衡原则。由于毕竟是风险管领人开启了致害风险，因而在比例均衡的判断上不宜采用公法上严格的狭义比例均衡原则，而应采用较为宽泛的比例均衡标准。只要在责任人所需支付的成本不是明显不合比例地高于所能避免的对于受害人的不利影响的范围内去设定安全保障义务，就都是合理的。而不必严格要求责任人之成本与所能避免的不利影响相当。

在安全保障义务的设定过程中，受害人自我保护的可能性对上述利益衡量的结论具有适当调节的作用。如果受害人具有较强的自我保护的可能性，比如说风险非常容易就能够被识别，而且受害人之通常能力可以有效回避风险，那么责任人的安全保障义务就可以被适当减轻甚至免除。而如果受害人是儿童等自我保护能力较弱的群体，责任人的安全保障义务的程度就应当被适当提高。我国司法实践认可受害人自我保护可能性对于安全保障义务人责任的影响，普遍将受害人的风险回避能力作为其与有过失认定的依据，从而适当减轻安全保障义务人的赔偿责任。

综上所述，基于个案具体情势和风险特点，如果完全避免风险实现所需支付的成本小于风险实现对于受害人的不利影响，也就是说，风险管领人仅需支付较小的成本就可以避免较大的损害，那么法律为风险管领人设定完全避免风险实现的严格的安全保障义务就是合理的。而在某些情况下，如果避免风险实现所需支付的成本远大于风险实现对于受害人的不利影响，那么安全保障义务的内容就应当被缩限。此时，安全保障义务仅需在结果上达到相应社会领域主导性观念认为必要的安全程度即可，而没有必要为了追求更高的安全性而付出不成比例的高额成本。可见，为了平衡行为人的自由与受害人的利益，安全保障义务的内容是有限度的，其规范目的并非在于避免风险实现而在于合理降低风险发生概率，将其控制在一个社会可普遍接受的范围内。

违反安全保障义务的侵权责任本质上是义务人未履行法定的防范致害风险实现义务的不作为侵权，因而在因果关系的认定上与传统的直接侵害型的作为侵权有所不同，需要特别运用相当因果关系理论和法规目的理论予以限定，值得重视和专门研究。

（一）违反安全保障义务侵权责任的事实因果关系的特殊性及其认定

违反安全保障义务的侵权行为与损害后果间之因果关系，需要结合事实层面因果关系与法律层面因果关系予以综合认定。事实层面因果关系就是判断在自然规律上侵权行为是否损害发生的条件。对于传统侵权行为致害的事实层面因果关系的认定，采用的是剔除法：假设没有侵权行为，损害是否仍会发生。如果损害不发生，那么侵权行为与损害后果间就存在事实因果关系。而对于违反安全保障义务的侵权责任来说，侵权行为表现为未实施防范风险实现所需的行为，因而不作为侵权与损害后果间之条件关系的认定就不能采用剔除法，而应当采用替代法：假设行为人积极实施了安全保障义务所要求的措施，损害后果是否仍然会发生。同样的，如果损害不发生，那么就存在事实因果关系。

事实因果关系之判定采用的都是假设条件，属于对未发生之事的假设，因而，判断损害是否仍然会发生本来就存在一定的难度。其仅为基于生活经验的一种概率性判断，而不可能是确定发生或不发生。而替代法采用的是以一个保护行为替代不作为，而非删除一个行为，因而在损害是否仍然发生的判断上比剔除法更为复杂。除此之外，在违反安全保障义务的侵权责任中，导致损害的是一种风险，其发生与不发生本来就不确定。因而，假设行为人履行了保护措施，损害是否仍会发生的判断实属不易。笔者认为，事实因果关系只是因果关系判断的基础，因果关系之最终判断，还需要在此之上进行更为重要的法律价值和法律政策方面的限定和强化。因而，在事实因果关系之认定上不宜强求必然不发生，对于违反安全保障义务的风险致害类侵权更应如此。如果行为人履行了安全保障义务所要求的措施，致害风险发生之可能性（概率）有所降低，即可认定行为人之不作为与损害间具有事实因果关系。

（二）违反安全保障义务侵权责任的法律因果关系认定

在上述事实因果关系得到认定的基础上，还需要进行法律因果关系的进一步认定。法律因果关系是在事实因果关系基础上所进行的最终取舍，其对事实因果关系予以限定、纠正或强化，是价值与政策的目的论控制在因果关系上之体现。因果关系虽然是一项客观事实，但若作为法律上责任认定的前提要件，就必须经受客观目的论之验证，以检验事实上之因果关系是否符合一般的生活经验、事物之本质以及法律之规制目的。对此，有前后相继的两项措施，即相当因果关系理论和规范目的理论，前者将因果关系控制在一般生活经验的范围内，后者则进一步地以法律目的对其予以限定。

1.相当因果关系理论的强化

相当因果关系理论是由德国弗莱堡大学生理学家Von Kries教授将数学上的概率理论运用到法律中所提出的因果关系判断学说，现已为成为德国法中侵权责任因果关系认定的重要理论，也是我国侵权责任因果关系认定的重要理论。相当因果关系强调侵权行为与损害后果间的高度概率相关性，其判断核心在于，侵权行为对于损害后果发生概率的提升是否具有相当性。只有侵权行为以一种通常且可预见的方法,实质性地提升了损害发生的客观概率，两者之间的因果关系才具有相当性。反之，仅在事物发展进程中可被忽略的特殊情形下才会轻微地提升损害发生概率的原因，则被认为与损害的发生之间不具有因果关系上的相当性。

相当因果关系理论的概率论思路，与风险致害类侵权中风险实现仅为一定概率的本质属性相吻合，因而能够较好地解决违反安全保障义务之侵权行为与损害间之因果关系认定的难题。只不过在此类侵权中，相当因果关系理论要从责任人本应在较大程度上降低风险实现概率而未降低的角度去构建。也就是说，如果安全保障义务之履行可以在较大程度上降低致害风险实现的概率，则其不履行就可以被认定为在较大程度上提升了致害风险实现的概率，因而与损害之发生具有相当因果关系。

2.规范保护目的之限定

因果关系之认定，除了要求侵权行为与损害后果的高概率关联性，还需要与设定该侵权责任的法律规范的保护目的相契合。也就是说，因果关系在相当性检验之外，还需要更进一步的目的性检验。经过规范保护目的检验之后，侵权行为与损害后果间的因果关系才能最终得以认定。依据规范保护目的理论，侵权人违反行为规范的侵权行为（作为和不作为）所导致的损害后果，只有属于被侵害之行为规范所旨在避免或防范的损害范围，才可归因于侵权人。

违反安全保障义务的侵权行为与损害后果间因果关系的规范保护目的检验，就是判断损害后果是否属于安全保障义务所旨在防范避免的特定风险所产生的损害。如果损害后果是安全保障义务所旨在防范避免的风险实现之后果，则违反安全保障义务之侵权行为与损害后果间之因果关系就符合规范保护目的。反之，则侵权行为与损害后果间之因果关系就不符合规范保护目的，因果关系最终无法得到认定。举例来说，商场因违反警示地面湿滑的安全保障义务导致顾客摔倒，由此产生的人身损害和财物被盗损害，都与商场未警示的不作为之间具有高度的盖然性关系。但地面湿滑警示义务的规范目的在于避免人身损害，财产被盗的损害并非该安全保障义务所旨在防范避免的损害。因而，商场违反安全保障义务的不法行为与受害人的人身损害之间具有因果关系，而与财产被盗的损害之间不具有因果关系。

如上文所述，由于安全保障义务设定之目的并不是要杜绝致害风险实现，而只是合理避免风险实现，因而，在安全保障义务得到履行的情况下，某些损害是可以避免的，而某些损害则只是发生概率得到较大程度降低却无法完全杜绝。比较复杂的是后一种情况。依据相当因果关系理论，此种情况下违反安全保障义务的侵权行为与损害后果间的因果关系仍然能够得到认定。那么在责任范围上，是否可以认为违反安全保障义务的不作为与所产生的全部损害都具有因果关系呢？这就需要运用规范目的理论予以进一步判断。

依据安全保障义务仅在“合理程度上”避免或降低风险实现的规范目的，违反安全保障义务的侵权人，只需要对于安全保障义务若得到履行所能降低的风险概率负责。因而，在规范目的层面上，行为人违反安全保障义务之不法行为仅与这一部分的风险概率实现所造成的损害具有因果关系，而与无法避免的风险概率之实现所产生的损害不具有因果关系。由于风险概率是一种损害发生的可能性，而一旦风险实现，即便是再低的概率，所造成的也是全部损害。因而，安全保障义务所能降低的风险概率无法与损害的某一特定部分具体对应，而只能是一种抽象比例上的对应关系。也就是说，将安全保障义务所能降低的风险发生概率与致害风险本身的发生概率相比较，确定两者的比例关系。与违反安全保障义务之侵权行为具有因果关系的，并非全部损害，而只是全部损害与该比例关系之乘积，安全保障义务人只需要对这部分损害承担赔偿责任。

第三人介入安全保障义务人管领的风险领域实施侵权行为，而安全保障义务人未履行防范第三人侵害的安全保障义务的，侵权责任如何在第三人和安全保障义务人之间予以分配，本来就是理论上的难点。《民法典侵权责任编（草案）》二审稿和三审稿的第973条第2款均在《侵权责任法》第37条原有规定的基础上增加了安全保障义务人的追偿权，更是引起了学理上的争议。民法典编纂中，应当如何对这一问题进行合理的规定，是不可回避的问题。

（一）第三人介入型侵权中安全保障义务的设定条件

在此类侵权责任中，受害人之损害是由安全保障义务人之外的第三人直接造成的，因而为安全保障义务人设定防范避免第三人故意或过失侵权的安全保障义务的前提条件就需要予以特别研究。于因果关系和责任承担角度而言就是，安全保障义务人与受害人损害间之因果链条及其责任是否因第三人故意或过失行为之介入而被切断或免除。这里需要分两种情形予以分析。

其一，如果第三人实施的是一种独立的侵权行为，该侵权行为只是非常偶然地与安全保障义务人所管领之风险领域结合在一起，则安全保障义务人与受害人损害间的因果链条被第三人之故意或过失行为切断，第三人独自对受害人之损害承担赔偿责任。例如，甲与乙有宿仇，某天甲尾随乙伺机报复，待乙走进某商场后，甲用其随身携带的水果刀将乙刺伤。甲对乙实施的侵权行为只是非常偶然地与商场结合在一起，商场经营者对此侵权行为并无安全保障义务，无需承担赔偿责任。

其二，如果第三人所实施的侵权行为与安全保障义务人所管领之风险的结合是一种社会常态而非偶然，或者说，第三人介入并实施侵权行为本来就是安全保障义务人所管领之领域固有的潜在风险，那么安全保障义务人就需对此负有安全保障义务。例如，在庭院中地窖的井盖被第三人盗窃并由此导致他人失足落井的情形中，井盖被人移位或偷盗，本来就是地窖常见的固有潜在风险，即便该风险主要是由第三人的故意行为所导致，安全保障义务人也负有采取合理措施对其予以防范的义务。此类侵权中，安全保障义务人对于因第三人介入其管领的风险领域并与该领域的固有风险相结合所提升了的风险或者产生的新风险，负有防范避免的安全保障义务，违反安全保障义务的，应当承担赔偿责任。而对于第三人来说，由于损害是由其直接的侵权行为所导致的，自然也需要承担赔偿责任。

也就是说，在第三人介入的上述两种情形下，无论安全保障义务人是否需要承担责任，第三人均需承担责任。《民法典侵权责任编（草案三审稿）》第973条第2款第1句的前半句对此做出了规定：“因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任”。而安全保障义务人则仅在满足上述第二种情形的条件下，方承担责任。

（二）第三人与安全保障义务人的责任分配

接下来，需要进一步研究的是，在安全保障义务人也需要承担责任的情况下，损害赔偿责任如何在第三人和安全保障义务人之间予以分配。

关于安全保障义务人与第三人间的侵权责任分配形态，我国《侵权责任法》第37条和《民法典侵权责任编（草案三审稿）》采用补充责任的规定。也就是说，对于受害人的损害，首先由第三人承担赔偿责任，安全保障义务人对于受害人无法从第三人处获得的赔偿在其责任份额限度内承担“相应的”补充责任。在我国，这种补充责任被认为是与传统的连带责任和按份责任并列的新的责任形态。细究起来，补充责任的构造确实既不同于传统的连带责任，也不同于按份责任，而是一种介于两者之间的责任形态。连带责任中，每一责任人在外部关系中均需对于全部损害承担赔偿责任；按份责任中，每一责任人在外部关系中仅就其份额承担责任。而在补充责任的外部关系中，第三人承担的是全部损害的赔偿责任，属于连带责任的形态；而安全保障义务人仅就与其过错和原因力相适应的份额承担赔偿责任，属于按份责任的形态。此种较为特殊的责任形态造成我国学界对于补充责任的构造和理解存在较大分歧。对于补充责任构造的探讨并非仅具学理意义，作为补充责任构建的基础，其对于补充责任的具体法律适用具有指导意义，因而有必要予以澄清。

一切还要从第三人介入型的违反安全保障义务的侵权行为形态着手分析。在此类侵权中，第三人的侵权行为直接导致受害人的损害或者与安全保障义务人所管领之风险相结合导致受害人的损害，而安全保障义务人负有法定的防范第三人实施侵权行为的义务。从因果关系来看，第三人的行为直接推动损害的发生，而安全保障义务人之积极作为本可以部分或全部阻止损害的发生，但因其未去阻止或切断第三人的行为与损害间的因果关系，损害才最终得以发生。因而，第三人之作为与安全保障义务人之不作为相互结合共同导致了损害的发生。其中，第三人之作为属于主导性原因，安全保障义务人之不作为属于辅助性原因。安全保障义务人之不作为通过法定的防范第三人致害的“目的指向性”而与第三人之作为构成“直接”结合，符合《人身损害赔偿司法解释》第3条第1款所规定的数人的行为“直接结合”导致损害结果的构成要件。因而，在本质上，第三人与安全保障义务人虽然不具有意思联络，不构成主观关联共同的共同侵权，却因两者的行为具有客观上的直接结合状态而构成客观关联共同的共同侵权。

也就是说，第三人与安全保障义务人之间的基础责任形态是共同侵权的连带责任。但由于此类共同侵权中，安全保障义务人在因果关系上所具有的仅是未阻止损害发生的作用，与传统共同侵权中责任人对于损害发生均是积极促进的作用有所不同，有必要在连带责任基础上进行适当调整，从而减轻安全保障义务人的责任。

在补充责任之规则设计中，第三人对外承担全部责任，而安全保障义务人对外最多仅在其责任份额内承担责任，就是对其责任的减轻。其结果是，在外部关系上，第三人与安全保障义务人在安全保障义务人之责任份额范围内承担连带责任，而非对于全部损害承担连带责任。这种责任承担规则其实与日本法上作为客观关联共同说的一种重要子类型的部分连带责任学说基本相同。其特点是，连带责任人在双方原因力最大公约数的范围内承担连带责任，对于其他损害则由原因力较大的一方单独承担责任。也与我国学者借鉴美国经验所提出的单向连带责任学说，有相似之处。

除了部分连带的规则之外，补充责任为了更进一步地减轻安全保障义务人的责任，设计了受害人求偿顺序的限制。受害人必须首先向第三人求偿，而后才能向安全保障义务人求偿。因而，补充责任其实是一种有顺位的部分连带责任，是在传统连带责任基础上进行双重限定的结果。为了减轻安全保障义务人责任所进行的这种连带责任双重限定的规则设计，因为具有侵权行为因果关系上的正当性基础，因而具有合理性，为了维持法律与司法实践的安定性，在民法典编纂中应当予以继续坚持。

除了外部关系，第三人与安全保障义务人之间的内部责任份额分担也是一个重要问题。一般来说，内部责任份额需要综合比较各责任人的原因力和过错予以确定，第三人和安全保障义务人均应承担与其过错和原因力相适应的责任份额。具体来说，在原因力上，由于第三人的不法行为直接导致了损害的发生，具有主要原因力，而安全保障义务人只是没有防止损害的发生，仅具次要原因力。而在过错上，第三人对于损害的发生为故意或过失，安全保障义务人为推定过失。因而，综合比较第三人和安全保障义务人的原因力与过错，在内部责任份额的认定上，第三人应当承担绝大部分的责任份额，而安全保障义务人仅需承担较小的责任份额。笔者认为，第三人应当承担不低于全部损害70%的责任份额，而安全保障义务人仅需承担不超过全部损害30%的责任份额，较为妥当。

既然第三人和安全保障义务人在内部关系中是存在责任份额的，那么在承担完外部责任之后，就存在内部追偿的问题。我国《侵权责任法》第37条对此并未予以规定，而本次《民法典侵权责任编（草案）》二审稿和三审稿对此进行了规定，但其规定却并不合理。在外部关系上，首先是受害人向第三人主张全部损害赔偿，而后就其无法获得赔偿的部分，以安全保障义务人的责任份额为限，向安全保障义务人主张赔偿。可见，在外部关系上，安全保障义务人不可能超出其责任份额对受害人予以赔偿，因而在内部关系上不大可能出现安全保障义务人向第三人追偿的可能。反而是第三人因为在外部关系上对于全部损害承担责任，存在超出其份额承担责任的可能，因而应当规定第三人对于安全保障义务人的内部追偿权。《民法典侵权责任编（草案）》二审稿和三审稿第973条第2款规定安全保障义务人对第三人的追偿权的结果是，在最终责任层面，安全保障义务人不需要承担任何责任。这就与安全保障义务人应当对于自己的违法不作为承担责任的责任自负原则相违背，无视安全保障义务人之不作为对于损害发生具有因果关系上的作用力的基本事实，破坏了法律为安全保障义务人设定防范第三人侵害义务的激励功能。因而，这一规定没有正当根据，建议删除。